*[1]
Истоки
Знание о праве в раннее время - вотчина определенных жреческих коллегий[2]; эти последние сочиняют уставы и соглашения, на основании которых осуществляется общение с божеством в правовой области; понтифики следят за календарем (dies fasti). В римской правовой жизни господствуют устная практика и символические действия: на это указывает весь соответствующий словарь[3]; образования, указывающие на письменную фиксацию (напр., praescriptio, "предписание"), относятся к поздней эпохе. Напротив, аттическое право связано с письменными жалобами, документальными объяснениями, протоколируемыми показаниями свидетелей. Понтифики[4] охраняют право как священно-святое знание, не передавая его первоначально потомкам в письменном виде. Понтификальные истоки сообщают римскому праву, даже когда оно - довольно рано - секуляризуется, ярко выраженные формализм и ритуализм; устное исполнение сохраняет свою важность; поскольку слово не хотят отделять от вещи, даже и неумышленное отсутствие должной "формы действия" делает ничтожным правовой акт.
По сообщению Помпония, законы царской эпохи (leges regiae), должно быть, собрали в книге великого понтифика Папирия - в Ius civile Papirianum, - содержащем, вероятно, определения не гражданского, но сакрального права (ср. Serv. Aen. 12, 836). Принадлежность Папирию вызывает сомнения.
Первое законодательство: Законы Двенадцати таблиц
После изгнания царей (508 г. до Р. Х.) борьба сословий привела к росту влияния плебеев; правовые основы должны были подвергнуться новой переработке[5]. В отличие от Греции здесь нет единоличного третейского судьи между народом и руководителями государства: созывают коллегию из десяти мужей (decern viri legibus scribundis). Их труд, первый и последний опыт всеохватывающего законодательства в Риме до Юстиниана, - не только кодификация в собственном смысле слова - одобрен народным собранием и подтвержден присягой и в 449 г. до Р. Х. обнародован на Форуме на двенадцати таблицах[6] . После вызванного галлами пожара (387 г. до Р. Х.; Liv. 6, 1, 10) текст был восстановлен, однако дошел до нас косвенным путем; содержание, структуру и даже дословное звучание можно, однако, реконструировать благодаря обильной вторичной традиции - свидетельствам и комментированию. Закон регулирует следующие сферы: процессуальное гражданское право (таблицы 1-3), семейное право, право опеки и наследования (таблицы 4 и 5), вещное и соседское (таблицы 6 и 7), уголовное право (таблицы 8 и 9), ius sacrorum (таблица 10), сословные права патрициев и плебеев (таблицы 11 и 12). В формулировках язык древнеримских законов (напоминающий leges regiae) смешивается с грецизирующими элементами. То же самое справедливо и для содержания: совпадения с положениями греческого полисного права слишком бросаются в глаза, чтобы быть случайными. Теперь сделан шаг к новому пониманию ius; это более не ритуальная подстраховка существования с помощью возобновления pax deum, но порядок ответственности людей за собственные поступки в res publica. Законы двенадцати таблиц для всех позднейших римлян - forts omnis publici privatique iuris ("источник всего публичного и частного права", Liv. 3, 34, 6 сл.; Cic. de orat. 1, 195). Его содержание - вплоть до времен Цицерона выучиваемое наизусть как школьный текст (Cic. leg 2, 59) - остается основой дальнейшего правового развития. Юристы видят свою задачу в interpretatio legum, "истолковании законов".
Ранние сочинения юристов
Самый влиятельный римлянин эпохи около 300 г. до Р. Х., Аппий Клавдий Цек[7], наносит новый удар по эзотерическому знанию жреческих коллегий в правовой области. По его распоряжению его писец Гн. Флавий, сын вольноотпущенника, которому впоследствии удалось стать курульным эдилом, в 304 г. публикует список присутственных дней (dies comitales или dies fasti), т. е. делает общедоступным календарь, который контролировали жрецы. Кроме того, в чем-то вроде справочника он издает формулы жалоб (legis actiones) - так называемое Ius Flavianum[8]. Теперь ищущие суда более не имеют нужды в советах понтификов. Аппий Клавдий, должно быть, сам сочинил первый юридический трактат (книга De usurpationibus, Pompon, dig 1,2,2, 36).
Однако это не создает перерыва в развитии, поскольку жрецы продолжают давать свои правовые консультации, а первые светские юристы происходят из той же коллегии понтификов.
Начало жанра Responsa
Только открытие высшей жреческой коллегии для плебеев на основании lex Ogulnia (300 г. до Р. Х.) делает правовые знания доступными для относительно более широких кругов. При понтификах-плебеях заключения уже не выносятся анонимно от имени всей коллегии, поскольку эта последняя неоднородна. Теперь на первый план выступают юристы-одиночки, как, напр., Тиберий Корунканий, первый великий понтифик-плебей (ок. 254-253 гг. до Р. Х.), homo novus из муниципальной знати. Он дает официальные юридические справки, а также проводит занятия по праву, не имея возможности опереться на учебную систему[9].
От Корункания, по-видимому, остались каким-либо образом записанные правовые консультации (responsa), однако только с рубежа I в. до Р. Х. - I в. по Р. Х. публикуются настоящие сборники ответов, сначала под самыми различными названиями - напр., Alfeni (ученика Сервия) digestorum libri (ответы исключительно или почти исключительно Сервия) или Labeonis posteriores libri cum notis Proculi - и только приверженцами и учениками после смерти консультантов. Нераций (единственный сенатор) и юристы-всадники I и II веков первыми стали публиковать responsorum libri сами. Наследие Корункания уже во времена Помпония было полностью недоступно.
Первые комментарии
Затем право перестает быть принадлежностью коллегии понтификов. Сначала речь идет об интерпретации старых законов, а не о правотворчестве. Эту задачу берут на себя специалисты: словарные разъяснения к Двенадцати таблицам пишет Л. Ацилий, современник Катона Старшего[10]. С. Элий Пет (cos. 198 г. до Р. Х.)[11], носящий прозвище Catus ("хитрый"), сочиняет нормативное произведение: его Tripertita (ок. 200 г. до Р. Х.) - также Ius Aelianum - называют "колыбелью права" (Pompon, dig. i, 2, 2, 38). Во-первых, оно включало текст Законов двенадцати таблиц, во-вторых, его истолкование (interpretatio), и, в-третьих, речевые формулы для возбуждения дела (legis actiones). Этот первый юридический комментарий имеет предшественников только в других областях научной литературы эллинистической науки (комментарии к Гомеру, Платону, Аристотелю и Гиппократу). В последующую эпоху как форма юридической литературы он подвергается все более тщательной отделке.
Ius civile
Затем следует установление правовых норм: начинает развиваться правильная юриспруденция. Многие юристы той эпохи известны по именам[12].
Среди них выделяются П. Муций Сцевола (cos. 133 г. до Р. Х.; Pont. max. 130-115 гг. до Р. Х.) - один из fundatores iuris civilis ("основателей гражданского права", Pompon, dig 1, 2, 2, 39; далее Cic. leg. 2, 47; de orat. 1, 240) и особенно его сын Кв. Муций Сцевола (Pont. max. 115 г. до Р. Х., cos. 95 г.)[13]. Его дядя, авгур (cos. 117 г. до Р. Х.), популярный респондент[14], устанавливает связи с кружком Сципионов и тем самым - со стоической философией. Пересадка философских (а позднее и риторических) категорий на юридическую почву - самостоятельное достижение римских юристов.
После скромных опытов своих предшественников высокообразованный Кв. Муций Сцевола Понтифик упорядочивает Ius civile по genera и species, "родам" и "видам" в 18 книгах (Pompon. dig. 1, 2, 2, 41). Это произведение остается основополагающим вплоть до поздней классики. Духовное осмысление, однако, в основном ориентируется на практические потребности; итак, здесь нет речи о жесткой теоретической систематизации[15]. Римляне никогда не создали теорию права и его понятий[16]. Кроме Сцеволы, весь правовой материал обрабатывают - в более или менее строгой последовательности - М. Юний Брут, Маний Манилий, Кв. Элий Туберон, П. Рутилий Руф.
При истолковании права и его применении в конкретных случаях все время возникает правовая ситуация, когда одна сторона основывается на букве, а другая - на духе закона. Проблематику описывает пословица Summum ius summa iniuria[17], как, напр., в процессе Мания Курия[18]. Там юрист Сцевола опирается на буквальное значение завещания, а оратор Красс - успешно - на волю завещателя. Обсуждение такого рода проблем дает повод привлечь категории и методы греческой философии и риторики.
Сервий Сульпиций Руф (cos. 51 г. до Р. Х.)[19], личный друг Цицерона, получив философское и риторическое образование, сразу же начинает действовать как судебный оратор (Cic. Brut. 151 сл.); для этого не обязательно непременно обладать юридическими знаниями. Овладев последними уже в зрелом возрасте в общении с Кв. Муцием Сцеволой, он обращается к праву и приобретает многочисленных приверженцев. В своей деятельности он, должно быть, превзошел Сцеволу, поскольку преодолел ограничение отдельными случаями. В его обширное наследие входят Reprehensa Scaevolae capita, т. е. опровержение на главы из Libri XVI iuris civilis Сцеволы (Gell. 4, 1, 20): первый критический комментарий к произведению юриста. Сульпиций Руф комментирует и Законы двенадцати таблиц (dig. 50, 16, 237; Fest. р. 322 М. = 430 L.) и в первый раз - преторский эдикт[20] (Pompon, dig. 1,2,2, 44); в этом он обретет много последователей.
Преторский эдикт
Годовой эдикт, edictum perpetuum[21], развивается в некоторую разновидность кодекса законов, охватывающего распоряжения римских высших должностных лиц. С 242 г. до Р. Х. praetor urbanus (для процессов между гражданами) и praetor peregrinus (для процессов с участием неграждан)[22] имеют ius dicendi; с одобрения lex Cornelia (67 г. до Р. Х.: Ascon. Corn. р. 58 Orelli) претор обязан обеспечить исполнение. Обоим курульным эдилам предоставлена юрисдикция торговли. Эдикт становится важным средством развития права, поскольку он сочетает традицию - положения старых законов - с прогрессом - приспособлением к новым условиям. Правотворчество магистратов играет все более важную роль[23].
Постановления сената
Третьим правовым источником - наряду со старыми законами и эдиктами - именно в республиканскую эпоху становятся сенатские постановления, чье значение часто выходит за рамки конкретного случая, хотя их обязательная сила и не фиксируется законодательно.
План Цезаря создать Кодекс законов
К числу известных ученых юристов эпохи конца республики относятся также А. Офилий, с чьей помощью Цезарь хотел собрать ius civile в единый кодекс, П. Алфен Вар из Кремоны (cos. suff. 39 г. до Р. Х.), Г. Требаций Теста из Велии в Лукании[24] - Цицерон посвящает ему в 44 г. свои Topica - а также Кв. Элий Туберон, который в 46 г. обвинил Лигария - подзащитного Цицерона - в государственной измене[25].
Заключение
К сожалению, от юридической литературы республиканской эпохи остались нам одни осколки. Наряду с шедеврами, скажем, Сцеволы или Сервия Сульпиция Руфа мы бы с удовольствием прочли и утраченные произведения одного неюриста: цицеронову попытку систематизировать римское право, которая была бы и аутентичным комментарием к многим произведениям великого оратора и его современников. Для истории восприятия права, конечно, важны и его сохранившиеся книги De legibus, поскольку они среди прочего могут раскрыть естественно-правовые основы римского правопорядка и по крайней мере показывают, на каких осознанных или неосознанных предпосылках покоится правовая мысль известного политика и писателя того времени.
Что касается собственно юридической литературы республиканской эпохи, то ее ценность заключается не только в разработке сфер публичного права, которые потом - в силу политического положения - уступят первенство не столь "рискованному" частному праву. Важнее, что можно признать, не в последнюю очередь благодаря квалифицированным сообщениям и указаниям Цицерона, который требует достойной своего имени правовой науки и становится особенно восприимчив к заслугам юридических авторов в деле логической систематизации[26]: прежде всего в I в. до Р. Х. великие юристы стремились к духовному осмыслению своего предмета. Их труд - несмотря на неблагоприятную традицию - не погиб без остатка; многое из их наследия живет в мышлении юристов-классиков II в. и через них - вплоть до сегодняшнего дня. Разрыв между республиканской эпохой и временем Августа в этой области не столь легко установить, как в других.
MICHAEL VON ALBRECHT

---

[1] О предыстории: Гай (primo libro ad legem XII tabularum— Dig. 1, 2, 1) и подробно Помпоний (libro singularienchiridii— Dig. 1, 2, 2, 1—3, выстроено по принципу διαδοχαί); кроме того, Cic. Brut.; de oral., epist.; U. von Liibtow, Recht und Rechtswissenschaft im Rom der Fruhzeit, в: Beitrage zur altitalischen Geistes–geschichte, FS G. Radke, Munster 1984, 164—185; J. Kohn, Selbstrache und Gerichtsverfahren. Uberlegungen zum romischen Fruhrecht, Altertum 33, 1987, 185-189.
[2] Частным правом занимаются только понтифики, публичным — авгуры, международным — фециалы.
[3] От dicere, «говорить», index «судья», iudicium «суд», condicio «условие», condictio «требование обратно», interdictum «запрет», edictum «эдикт» (заботу о записи берет на себя не претор, но scriba, «писец»). Выражения действий: pactum (доел.: утвержденное <соглашение> — прим, перев.), conventio, contractus (от «сходиться», «стягивать в одно место» — прим, перев.).
[4] О понтификах Latte, Religionsgeschichte 195—200; 400 сл.; G. J. Szemler, RE Suppl. 15, 1978, 331—396 s. v. Pontifex; E. Polay, Das Jurisprudenzmonopol des Pontificalkollegiums in Rom und seine Abschaffung, ACD 19, 1983, 49—56; Wieacker, Rechtsgeschichte 217 сл.; 310—340; 523 сл.
[5] Об этом см. Liv. 3, 31, 7—8; 32, 6—7; 34, 1—6; Pompon, dig. 1, 2, 2, 4; Diod. 12, 23—26; Dion. Hal. 10, 1—60.
[6] Предполагают, что материалом были дубовые или каменные доски Wieacker, Rechtsgeschichte 1, 294 с прим. 47).
[7] Appius Claudius Caecus (цензор 312 г., консул 307 и 296 гг. до Р. Х.), построил первую римскую дорогу (viaAppia) и первый крупный римский водопровод (aqua Appia), первый известный по имени автор латинских стихов — сборника изречений в сатурновых стихах (напр., suae quisque fortunae faberest, «каждый сам кузнец собственного счастья») — написанных под пифагорейским влиянием (Cic. Tusc. 4, 4); он произнес знаменитую речь против мира с царем Пирром (280 г. до Р. Х.): frg. 12 Malc.1 = frg. 10 Malc.4, cm. Enn., ann. 202 V. = 199 сл. Skutsch; cp. Val. Max. 7, 2, 1.
[8] Liv. 9, 46, 5; Cic. Mur. 25; deorat. 1, 186; Att. 6, 1,8; Plin. nat. 33, 17; Pompon. dig. 1, 2, 2, 6.
[9] Pompon, dig. 1, 2, 2, 38; Cic. leg. 2, 52.
[10] Cic. Lael. 6; leg. 2, 59; Pompon, dig. 1, 2, 2, 38.
[11] Его способности прославляют Энний (ann. 331 V. = 329 Skutsch) и Цицерон {Cato 27; deorat. 1, 212; 1, 193).
[12] Pompon, dig. 1, 2, 2, 39, который, однако, не всегда надежен для раннего времени; F. Wieacker, Die romischen Juristen in der politischen Gesellschaft des zweiten vorchristlichen Jahrhunderts, в: Sein und Werden im Recht, Festgabe U. von Lubtow, Berlin 1970, 183—214; D. Norr, Pomponius oder «Zum Geschichts–verstandnis der romischen Juristen», ANRW 2, 15, 1976, 497—604.
[13] Cic. de oral 1, 180; Brut. 145.
[14] Cic. Brut. 306; cp. Lael. 1; leg. 1, 13.
[15] Сцевола оказал большие услуги положительному праву, будучи азиатским наместником.
[16] О «диалектической» обработке правового материала скептически M. Kaser, Zur Methode romischer Rechtsfindung, NAWG 1962, 47—78.
[17] J. Stroux, Summum ius summa iniuria. Ein Kapitel aus der Geschichte der interpretatio iuris, отдельный оттиск из (неопубликованных) FS Р. Speiser—Sarasin, Leipzig 1926; повторно в: J. Stroux, Romische Rechtswissenschaft und Rhetorik, Potsdam 1949, 7—66; H. Kornhardt, Summum ius, Hermes 81, 1953, 77—85; немного иначе К. BOchner, Summum ius summa iniuria, в: К. В., Humanitas Romana, Heidelberg 1957, 80—105; 335—340 (против крайностей увлечения субъективным «захватным правом»; противопоставление aequitas и общего правопорядка было бы чуждо римлянам).
[18] H. J. Wieling, Testamentsauslegung im romischen Recht, Miinchen 1972, особенно 8—15; 64—66; Цицерон в Pro Caecina защищает волю законодателя от ее несовершенной формулировки. Лит. о causa Curiana у Wieacker, Rechtsgeschichte 581; 588—589; о Pro Caecina Цицерона: В. W. Frier, The Rise of the Roman Jurists. Studies in Cicero’s Pro Caecina, Princeton 1985 (кроме того, E Horak, ZRG 105, 1988, 833—850).
[19] J. H. Michel, Le droit romain dans le Pro Murena et l’ceuvre de Servius Sulpicius Rufus, в: Ciceroniana, FS K. Kumaniecki, Leiden 1975, 181—195.
[20] E von Woess, Die pratorischen Stipulationen und der romische Rechtsschutz, ZRG 53, 1933, 372—408, особенно 379 сл., 391 сл.; F. Wieacker, Der Praetor, Antike 20, 1944, 40—77; см. также: Vom romischen Recht, Stuttgart ²1961, 83— 127; A. Watson, The Development of the Praetor’s Edict, JRS 60, 1970, 105—119.
[21] Cic. leg. 1, 17; Verr. 2, 1, 109; A. Guarino, Laformazione dell’ editto perpetuo, ANRW 2, 13, 1980, 60—102.
[22] D. Liebs, Romische Provinzialjurisprudenz, ANRW 2, 15, 1976, 288—362.
[23] W. Kunkel, Magistratische Gewalt und Senatsherrschaft, ANRW 1, 2, 1972, 3-22.
[24] Cic. fam. 7, 20; 7, 8, 2; 17, 3; Pompon, dig. 1, 2, 2, 45; lav. dig 24, 1, 64; Dig. 33, 2,31.
[25] Cp. Quint, inst. 5, 13, 20; 31; 10, 1, 23; 11,1,78; 80; Pompon, dig. 1, 2, 2, 46; его произведения приведены в Пандектах (Bremer, Iurisprud. antehadr. 1, 358— 367). Практически никому из названных юристов не удалось, будучи всадником, стать сенатором, хотя они и пользовались высоким престижем при Августе.
[26] Напр. Cic. Brut. 152 (ars: систематичность и логика).